Opphevelse av forskrift med forbud mot vannscooter

Av advokat Øyvind Renslo – KS-advokatene – manus til innlegg på seminar om vannscootere i KS huset 24. august 2017

 Konklusjoner:

• Det er etter vår vurdering ikke særlig tvilsomt at kommuner, innenfor kommunens sjøområde, hvor vilkårene i havne- og farvannsloven § 14 eller 42 er oppfylt kan fastsettelokale forskrifter med forbud mot bruk av vannscootere. Dette gjelder etter vårt syn selv om det innebærer en diskriminering av vannscootere i forhold til andre fartøy, hvor også andre båter kan lage støy, mv. Det kan innenfor kommunen sjøområder også fastsettes områder hvor vannscootere er forbudt, mens det i andre områder er tillatt.

• Det som er et noe mer omdiskutert spørsmål, er hvilke krav som må stilles til de faktiske behov for å fastsette et slikt forbud. Så lenge kommuner begrunner et forbud med de hensyn som loven åpner for å fremme, bygger på et korrekt faktum og dette er saklig og klart behov basert på de lokale forhold, så vil kommunen etter min vurdering ha et visst handlingsrom til å foreta den nærmere avveining av ulike interesser og vurdering. Det er grunn til å tro at domstolene vil være varsomme med overprøve godt begrunnede avveininger og vurderinger fra kommunen sin side.

Rettstilstand før 2017

Rettstilstanden før 2017, gjeldende fra 2013, er i høringsbrevet til opphevelse av den tidligere forskriften formulert slik:

Videre gir forskriften i § 4 og 5 hovedreglene om bruk av vannscooter. Disse reglene går kort sagt ut på at de særskilte restriksjonene for vannscooter ikke gjelder utenfor forbudsbelter på 400 meter i sjø og 500 meter i ferskvann. I forbudsbeltene er det tillatt med transportkjøring saktere enn 5 knop og med stø kurs for å komme seg ut og forbi forbudsbeltene. Transportkjøringen skal i utgangspunktet skje i farled. All kjøring er uansett forbudt i verneområder, elvestrekninger og innenfor oppmerkede badeområder. Med hjemmel i § 6 kan vannscooterkjøring unntaksvis forbys eller begrenses i områder som ellers er åpne for kjøring. Denne myndigheten er delegert til kommunene.

Regelverket før 2013 er i høringsbrevet beskrevet slik:

Dagens regelverk ble vedtatt i 2013. Før dette var det i Norge et totalforbud mot vannscooterkjøring hvor kommunene hadde en begrenset adgang lokalt til å åpne opp områder for vannscooterkjøring. Svært få områder ble åpnet. EFTAs overvåkningsorgan, ESA, hadde innvendinger mot dette regelverket, og mente at de norske reglene var uforholdsmessig strenge sett i forhold til de interessene regelverket skulle beskytte. ESA har ikke hatt innvendinger mot det gjeldende regelverket fra 2013.

Begrunnelse for opphevelse

Bakgrunnen for regjeringens forslag om opphevelse forskriften med forbud synes jeg uttrykkes best i høringsbrevet på s. 4: Det uttales her, sitat:

Ulempene som kan oppstå ved bruk av vannscootere, kan variere mye mellom ulike landsdeler, særlig når det gjelder ulemper for friluftsliv langs kysten. Landskapet er svært ulikt, det varierer hvor tett hus og hytter ligger og hvor mye sjø- og landområdene blir brukt til andre fritidsaktiviteter. Disse og andre faktorer gjør at bruk av vannscootere skaper få konflikter i noen områder, mens det i andre områder kan være klare konflikter mellom bruk av vannscootere og andre interesser. Disse ulikhetene mener departementet taler for at kommunene gis ansvaret for å regulere bruken av vannscootere i sammenheng med regulering av andre fartøy slik at de lokale interessene blir ivaretatt. Som det blir redegjort for nedenfor, gir havne- og farvannsloven og motorferdselloven kommunene mulighet til å regulere bruken av vannscootere og øvrige fartøy etter lokale vurderinger.

En sentral begrunnelse for opphevelse er således knyttet til at det er ulike behov ulike steder i landet, og at et nasjonalt forbud blir for generelt og ikke er begrunnet i de konkrete behov som finnes i de enkelte områder.

Om vannscooter i utmark

Det er enighet om at kommuner i utmark og vassdrag etter lov av 10. juni 1977 kan velge å fastsette forbud mot bruk av vannscootere. Det er etter vassdragsloven § 4 heller ikke stilt særskilte vilkår for å forby slik bruk, slik at kommunen her har et forholdsvis fritt skjønn til å forby bruk av vannscootere.

Om fartsgrenser

Det er videre enighet om at kommunen kan fastsette fartsgrenser i medhold av havne og farvannslov § 13 og tilsvarende elv og innsjøer, men dette må i utgangspunkt gjelde for alle fartøy, og ikke kun vannscootere.

Kommunens sjøområde

Kommunens myndighet vil i utgangspunktet gjelde for det området som er kommunens «sjøområde». Kommunen sjøområde er havnen etter havne- og farvannsloven § 42 og for øvrig det området som etter plan og bygningsloven tilhører kommunen planmyndighet, jf. havne- og farvannsloven § 9. Dette omfatter en nautisk mil (1852 meter) utenfor grunnlinjen (Grunnlinjene er utgangspunktet for beregningen av de territoriale grensene i sjø, jf. lov 27. juni 2003 nr. 57 om Norges territorialfarvann og tilstøtende sone (territorialfarvannsloven eller terfl.) § 1 annet ledd og § 2. En grunn til utvidelsen til en nautisk mil fra grunnlinjen, er at EUs vanndirektiv (direktiv 2000/60), som også skal gjennomføres i Norge, jf. EØS-avtalens vedlegg XX nr. 13ca, gjelder ut til en nautisk mil utenfor grunnlinjen. Utvidelsen er ikke begrunnet i et økt behov for kommunal planlegging i dette området, se prp. 32 s. 172 første spalte. Iflg. proposisjonen kan utvidelsen av virkeområdet dekke et behov for en samlet kystsoneplanlegging, hvor sjøfart og fiskeriinteresser, og også vernebehovet, særlig kommer inn, se også den nye bestemmelsen om felles planleggingsoppgaver i § 3-6). Forvaltningsansvaret og myndighet for hovedleder og bileder ligger til staten ved departementet, og faller således i utgangspunktet utenfor hva kommunen bindende kan regulere.

Kommuner vil i visse tilfeller også kunne ha plikt til særskilt regulering av vannscootere. Det vises her til følgende uttalelse i høringsbrevet på s. 5 følgende:

«Etter departementets vurdering er det på bakgrunn av rapporten fra Vista Analyse liten grunn til å anta at endringene vil medføre alvorlig eller irreversibel skade på arter, naturtyper eller økosystem, jf. naturmangfoldloven §§ 8 og 9. Det vil imidlertid påhvile kommunene plikt til å vurdere den samlede belastning lokalt, slik at det ikke oppstår risiko for slik skade, jf. naturmangfoldloven § 10 (samlet belastning) og § 12 (miljøforsvarlig lokalisering). Tilsvarende vil kommunene i tråd med Grunnloven § 112 og med dette forslaget få plikt til å lokalt iverksette tiltak som ivaretar befolkningens rett til "et miljø som sikrer helsen". Dette kan innebære å finne et alternativt område for bruk av vannscooter, som i tråd med naturmangfoldloven § 11 (miljøforringer betaler) kan medføre enkelte ulemper for brukere av vannscooter. Departementet legger til grunn at kommunene med sin kunnskap om lokale forhold og erfaring med arealforvaltning etter plan- og bygningsloven vil finne løsninger som i nødvendig grad avveier ulike behov, og som ivaretar de krav Grunnloven og naturmangfoldloven stiller.

Klima- og miljødepartementet mener at rapporten fra Vista Analyse samt tilrådningene fra direktoratene viser at det er klare utfordringer med dagens regelverk. Disse utfordringene kan løses på ulike måter, og departementet har vurdert forskjellige alternativer. Når departementet nå foreslår å oppheve det sentrale regelverket om bruk av vannscooter, er det begrunnet i at reguleringen bør tilpasses de lokale forholdene, og departementet mener derfor at kommunene bør avgjøre hvilke begrensninger som eventuelt skal fastsettes».

Adgang til å forby bruk av vannscooter

Når det gjelder kommunens adgang til å velge å fastsette forbud mot vannscootere, må slik hjemmel fortrinnsvis søkes i havne og farvannsloven §  14, 1. ledd (kommunen sjøområde) eller § 42 (havn). Regelen i § 14, 1. ledd lyder:

«Dersom noe annet ikke er bestemt i eller i medhold av loven her, kan myndigheten etter loven gi forskrifter om orden i og bruk av farvann når hensynet til god fremkommelighet, trygg ferdsel og forsvarlig bruk og forvaltning av farvannet krever det.»

Det er i forarbeidene til loven(ot.prp. nr. 75 (2007-2008) s. 158 uttalt følgende:» Ved fastsettelse av ordensforskrifter etter lovens § 14 må det være adgang til å foreta avveininger av hvordan bruk eller utnyttelse av farvann skal prioriteres mellom ulike brukergrupper, jf. «forsvarlig bruk og forvaltning av farvannet». Det er også uttalt at de er adgang til å gi særskilt regulering av visse typer «motorisert ferdsel». Både lovtekst og forarbeider åpner slik for særskilt regulering av bruk av vannscootere.

Det er i ny veilederfra departementet, med grunnlag i ny vedtatt forskrift, uttalt følgende:

«Den nye § 9A i forskriftsmalen innebærer en ytterligere klargjøring av at bruk av vannscooter og andre fritidsfartøy kan reguleres særskilt gjennom lokale ordensforskrifter, når slik særregulering er nødvendig «for å ivareta hensynet til trygg ferdsel, forsvarlig forvaltning av farvannet, miljø eller friluftsliv». Samtidig medfører forskriftsendringen at lokale reguleringer av bruk av vannscooter mm. ikke lenger skal godkjennes av Kystverkets hovedkontor, med mindre det i tillegg fastsettes andre reguleringer i forskriftsmalen § 10. Kystverket vil fortsatt gi kommunene generell veiledning om utarbeidelse av lokale ordensforskrifter.

Ved utferdigelse eller endring av en lokal ordensforskrift må kommunen foreta en avveining av hvilke ulike hensyn og interesser som skal ivaretas gjennom eventuelle begrensninger i den tillate bruken av farvann og havner. Det kan f.eks. være tale om prioriteringer mellom ulike brukergruppers utnyttelse og bruk av farvannet, eller avveining av interesser knyttet til fri ferdsel og bruk av sjøområder, holdt opp mot hvilken påvirkning ulike typer bruk av farvannet vil ha på de naturlige og etablerte omgivelser i kystsonen. Her vil også interesser tilknyttet landsiden kunne være relevante reguleringshensyn, f.eks. interessen i å ivareta et godt friluftstilbud, hensynet til fastboende og hyttebeboere eller for ivaretakelse av miljøet i kystsonen for øvrig.

I denne vurderingen vil det altså være avgjørende at en regulering av bruk av vannscooter eller andre fritidsfartøy faktisk er egnet til å bidra til trygg ferdsel, forsvarlig forvaltning av farvannet, ivaretakelse av miljø eller til tilretteleggelse for et attraktivt friluftsliv, og at en slik regulering også står i et rimelig forhold til de byrdene brukergruppen i farvannet påføres. Dette må vurderes konkret knyttet til de aktuelle farvann i den enkelte kommune, og det er opp til den enkelte kommune å påse at eventuelle reguleringer av bruk skjer innenfor de rammer som følger av havne- og farvannsloven og forskriftsmalen.

Det følger derfor etter min oppfatning både av ordlyd i lov, forarbeider og nevnte veileder at det kan fastsettes forbud mot bruk av vannscooter i kommunen sjøområder «når hensynet til trygg ferdsel, forsvarlig forvaltning av farvannet, miljø eller friluftsliv krever det». Det er slik neppe tvilsomt at kommunen har en hjemmel til å fastsette forbud mot vannscooter, og slik kan diskriminere vannscootere i forhold andre fartøy. Det er en forutsetning at dette begrunnes med de hensyn loven nevner, at kommunen bygger på et korrekt faktum. Det spørsmålet som særlig krever en nærmere drøftelse, er hvilke krav som små stilles til den nærmere begrunnelse av behov, mv for slikt forbud, herunder hvilke frihet til vurderinger som kommunen her har, og hvilke rettslige krav som eventuelt nærmere må stilles til den konkrete begrunnelse og vurdering. Det er i forarbeidene til havne- og farvannsloven ikke gitt en nærmere redegjørelse for hvilke krav som stilles til den nærmere begrunnelse. Det er i juridisk teori, hvor lover bruker uttrykk som «krever», «nødvendig», «påkrevd» el. uttalt følgende i Smith/Echoff, forvaltningsrett, 6. utgave på s. 371:

…den reservasjon som ligger i at pålegget må være «påkrevd», kan ikke tas strengt på ordet. Her som ofte ellers i lovverket, betyr «påkrevd», (eller «nødvendig») nærmest det samme som «sterkt ønskelig».

Det følger derfor av ovennevnte både etter ordlyden i lovteksten, veileder, og henvisningen i juridisk teori til at det må kreves et klart/tydelig/sterkt behov for et lokalt forbud mot vannscootere begrunnet i de hensyn loven peker på. Foreligger et slikt behov, vil det etter vår oppfatning være rettslig grunnlag for et lokalt forbud mot vannscootere i kommunens sjøområder. Dette kan gjelde i hele eller deler av kommunens sjøområder.

Ved vurdering av hvor fritt spillerom kommunen vil ha ved den nærmere vurderingen og interesseavveining, vil det være rettspraksis på andre områder hvor loven bruker skjønnsmessig uttrykk, tillegges betydning for tolkningen også av § 14 i havne- og farvannsloven. Relevant her er avgjørelsen i Rt. 2007 s. 326 hvor Høyesterett tolket uttrykte «særlige grunner» i plan og bygningsloven § 7, som gjaldt adgang til å gi dispensasjon fra gjeldende reguleringsplan, hvor det må foreligge «særlige grunner» dersom det skal dispenseres fra gjeldende regulering. Høyesterett uttaler her om tolkningen av dette kriteriet:

•  Første avsnitt i det siterte peker på at «særlige grunner» må vurderes i forhold til de hensyn som ligger bak planen. Vurderingen vil altså være planrelatert og ofte politisk på samme vis som utarbeidelsen av planene er av faglig og politisk karakter. Kombinert med at uttrykket «særlige grunner» er svært skjønnsmessig, trekker dette nokså bestemt i retning av at det i liten grad dreier seg om rettslige rammer, men har langt større tilknytning til en planfaglig forvaltningsoppgave med islett av politikk. Det siste avsnitt av sitatet som refererer til «en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon» kobler sammen utvelgelse av hensyn og vekting av dem, som vanskelig gir plass for en beslutning i to trinn, der det første skal være et rettsanvendelsesskjønn og det neste - «kan»-skjønnet - et fritt skjønn. I en meget grundig dom 10. mai 2004 fra Agder lagmannsrett, RG-2004-1176 uttrykker retten dette slik:

 «Lagmannsretten er enig med staten i at det da er vanskelig å se at kriteriet «særlige grunner» får noen selvstendig betydning som materiell kompetansebetingelse ved siden av det frie skjønn, og finner oppdelingen kunstig. Når avgjørelsen beror på om det etter en konkret og reell vurdering av de faktiske forhold i saken er en overvekt av hensyn som taler for dispensasjon, faller vurderingen sammen med hva en avveining etter fritt skjønn må gå ut på, slik at «særlige grunner» blir en betegnelse på avveiningsresultatet. Hvis en overvekt av hensyn taler for dispensasjon, er det vanskelig å forestille seg at bygningsmyndighetene vil kunne ha en holdbar begrunnelse for å avslå søknaden etter fritt skjønn. Alminnelige saklighetskrav innebærer at bygningsmyndighetene har plikt til å avgjøre saken i samsvar med den avveining man kommer til.»

Jeg kan slutte meg til disse betraktningene.

Det kan spørres om rettssikkerhetshensyn taler for at fastleggingen av «særlige grunner» bør anses som rettsanvendelse med den mer intensive domstolsprøvelse som da kan finne sted. Langt på vei vil dette spørsmålet kunne besvares ut fra de momenter som allerede er trukket frem. Når generelle kriterier kombineres med faglige og politiske vurderinger, vil domstolkontrollen reelt sett måtte konsentrere seg om de hensyn som er tatt, ligger innenfor det loven tillater - med andre ord om de er relevante og anvendt på en saklig, ikke-diskriminerende måte. Men så langt går også kontrollen med forvaltningens frie skjønn, jf. hva jeg tidligere har sagt om dette. Det utelukker likevel ikke at skjønnet i andre typer saker hvor det er spørsmål om dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 7, vil kunne være mindre preget av bygningsfaglige og politiske vurderinger og mer være av juridisk eller moralsk art. I en slik situasjon vil rettssikkerhetsgrunner kunne tilsi en mer intensiv domstolkontroll. Vår sak gir ikke utgangspunkt for å vurdere dette videre

Endelig er det, slik staten har fremholdt, en fordel med å anse «særlige grunner» som del av det frie skjønn at forvaltningslovens regel om å vektlegge det kommunale selvstyret innenfor denne ramme, direkte kommer til anvendelse. Det virker vanskeligere å skulle trekke prinsippet om det kommunale selvstyret inn som et moment i rettsanvendelsesskjønnet i strid med forvaltningslovens egen ordlyd.

Etter dette er det min konklusjon at vurderingen av begrepet «særlige grunner» i plan- og bygningsloven § 7 må ses i sammenheng med bestemmelsens «kan»-skjønn og samlet falle inn under det frie skjønn

Saklige og relevante begrunnelser

Etter mitt syn vil den vurderingen som kommunen gjør, om hvorvidt nevnte hensyn i loven «krever» et forbud eller ikke, innebære et fullt fritt skjønn hos kommunene. Men så lenge begrunnelsen er saklig og tuftet på et konkret begrunnet behov i et område som ligger til kommunen sjøområde, skal det, slik jeg ser det, en del til før denne vurderingen settes til side av en domstol eller tilsynsmyndighet. Dette blant annet fordi kommunen her vurderer avveining av ulike interesser. Denne vurderingen vil også vil ha et islett av politiske vurderinger, og denne vurderingen er de lokale myndigheter nærmere til å foreta enn domstolene.  Det vil alltid ved slike vurderinger være et faglig skjønn, avveining av ulike interesser, hvor også politikk kan utgjøre et islett av de vurderingene som gjøres. Det foreligger her heller ikke tunge rettssikkerhetshensyn som tilsier en mer intensiv prøving av kommunens skjønn her, blant annet fordi ulike innbyggergrupper kan ha ulike interesser, for eksempel hytteeiere kontra eier av vannscootere. Det er derfor, etter vår vurdering, grunn til å tro at domstolene vil vise tilbakeholdenhet med å overprøve de nærmere vurderingene og avveiningene hos kommunene. Men desto bedre begrunnet en forskrift er, desto større er muligheten for at den vil stå seg ved eventuell domstolsprøving.

Dette er imidlertid et område hvor de rettslige løsningene ikke er sikre, og hvor det i siste instans vil være domstolen som fastsetter kommunens handlingsrom.