Høringssvar om endringer i arbeidsmiljøloven om deltidsansattes fortrinnsrett og rettskraft

1. Innledning
Det vises til høringsbrev og høringsnotat fra Arbeids- og sosialdepartementet av 31. juli 2017 med frist for høringssvar den 31. oktober 2017.

Forslagene til endring i arbeidsmiljøloven er en følge av Høyesterettsdom av 25. april 2016 (HR-2016-867- A).

KS sine standpunkt til forslagene er som følger;

• KS er ikke enig i forslaget om at det kan foreligge fortrinnsrett for deltidsansatte til en del av en ledig stilling, slik Tvisteløsningsnemndas praksis var før dommen.
• KS er enig i forslaget om at Tvisteløsningsnemndas avgjørelser skal ha rettskraft.
• KS er enig i forslaget om klargjøring av søksmålsfristen for Tvisteløsningsnemndas avgjørelser.
• KS er enig i forslaget om at fristene for å bringe tvistene inn til Tvisteløsningsnemnda flyttes fra forskriften til arbeidsmiljøloven.

 Dersom departementet går videre med forslaget om fortrinnsrett til en del av en stilling, foreslår KS en presisering av bestemmelsen som fremmer heltidskultur, se nærmere avslutningsvis i punkt 2.

2. Fortrinnsrett for deltidsansatte til del av en stilling
Etter arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-3 har en deltidsansatt arbeidstaker rett til å få utvidet sin stilling fremfor at arbeidsgiver gjør en nyansettelse i virksomheten. Departementet uttaler at vilkårene etter loven er at vedkommende er kvalifisert og at en utvidelse ikke utgjør en vesentlig ulempe for arbeidsgiver.

KS mener det for helhetens skyld er viktig i forarbeidene å poengtere at det også er et krav om at den ledige stillingen må ha om lag de samme arbeidsoppgavene som den arbeidstaker innehar. Dette følger av Innst. O. nr. 100 (2004-2005) punkt 17.2. KS mener at det dessuten vil være mer brukervennlig om dette vilkåret fulgte av loven og ber om at departementet foreslår dette. Mange av tvistene for Tvisteløsningsnemnda kunne vært unngått om partene hadde vært kjent med dette vilkåret.

Departementet uttaler at formålet er å redusere «ufrivillig deltid». Fortrinnsretten er begrunnet ut fra likestillingshensyn, og det ble i forarbeidene (Ot. prp. nr. 49 for 2004-2005) vist til at flere kvinner som jobber uønsket deltid vil kunne få økt sin stillingsandel. Det ble understreket at fortrinnsretten for deltidsansatte kan styrke kvinners stilling på arbeidsmarkedet og fremme deres muligheter til reell økonomisk selvstendighet.

Hovedtariffavtalen for kommunesektoren har hatt en bestemmelse om fortrinnsrett for deltidsansatte siden 1994. Det har derfor ikke vært nødvendig for kommunesektoren med en lovbestemmelse, men nemndsbehandlingen medfører at man ved eventuell tvister ikke behøver å føre disse for Arbeidsretten.

Fortrinnsrettsbestemmelsen er inntatt i kapittel 1 § 2 punkt 2.3.1 tredje ledd og lyder:

«Ved ledig stilling skal deltidsansatte ved intern utlysning i kommunen/virksomheten tilbys utvidelse av sitt arbeidsforhold inntil hel stilling, dersom vedkommende er kvalifisert for stillingen.»

Med virksomhet menes her selvstendig juridisk enhet som ikke er kommune. Partene er enige om at det er en vurdering av om det foreligger en vesentlig ulempe også etter denne bestemmelsen, selv om dette ikke fremgår av ordlyden.

I HR-2016-867-A kom Høyesterett til at bestemmelsen ikke åpner for fortrinnsrett til kun en del av en ledig stilling. Dette fraviker langvarig praksis fra Tvisteløsningsnemnda om at deltidsansatte etter omstendighetene kan ha fortrinnsrett til en del av en ledig stilling. Departementet uttaler i høringsnotatet punkt 2.2 at etter Tvisteløsningsnemndas tidligere praksis har terskelen for å vinne frem med et krav om fortrinnsrett vært særlig høy i saker som gjelder bare en del av en utlyst stilling. Nemnda har lagt særlig vekt på at «reststillingen» arbeidsgiver vil bli sittende igjen med, ofte i seg selv vil kunne innebære en «særlig ulempe». Eksempler er at det vil være vanskelig å rekruttere søkere til reststillingen, eller at det er vanskelig å innpasse reststillingen i virksomhetens turnusplanlegging.

I saken for Høyesterett ville ikke den aktuelle virksomheten i Oslo kommune gi sykepleieren i 75 prosent stilling fortrinnsrett til 25 prosent av en ledig 75 prosent stilling, fordi virksomheten anså en stillingsstørrelse på 75 prosent (og ikke 50 prosent) som en forutsetning for å rekruttere/beholde nye søkere. Oslo kommune fikk medhold av Høyesteretts flertall i at de ikke pliktet å dele opp stillingen. Deltidsansatte må således etter gjeldende rett alltid kunne øke sin stilling med hele den ledige stillingen for å kunne kreve fortrinnsrett, og det skal derfor ikke foretas en vurdering om det foreligger en vesentlig ulempe ved en oppdeling.

Departementet uttaler i høringsnotatet at en konsekvens av dommen er at deltidsansatte med en 75 prosent stilling vil være avskåret fra å kreve fortrinnsrett med mindre det lyses ut en 25 prosent stilling eller mindre. Slik departementet ser det, vil dette gjøre fortrinnsretten mindre reell enn under tidligere praksis, særlig for deltidsansatte med en relativt høy stillingsandel. En konsekvens av dommen vil således være at ansatte med små stillingsbrøker vil kunne komme i en bedre posisjon enn kolleger med større stillingsandeler. KS vil bemerke at dommen ikke begrenser adgangen til å kreve hele den ledige stillingen i stedet for en utvidelse av sin egen. Når det er ledig større stillinger enn sin egen, kan man således øke stillingsstørrelsen sin.

Departementet uttaler videre at det er også mulig at rettstilstanden i noen grad kan invitere til «omgåelse» av fortrinnsretten. KS kjenner seg ikke igjen i dette. Fagforbundet, Delta, Sykepleierforbundet og KS undertegnet den 28. september 2015 en heltidserklæring. Det er således vel kjent for organisasjonene at arbeidsgiverne i kommunesektoren ønsker en heltidskultur og at dette er et langsiktig og kontinuerlig arbeid. De relevante dokumenter for heltidskultur i kommunesektoren finnes her:

Det er nettopp arbeidet med en heltidskultur i sektoren som er KS sin viktigste innsigelse til høringsforslaget. Partene er enige om at en heltidskultur er helt avgjørende for å møte framtidas kompetansebehov. Det uttales i erklæringen at vi har mye forskning og kunnskap som viser at heltidskultur og store stillinger har mange positive virkninger både for arbeidsgiver, arbeidstakere og ikke minst brukere/innbyggere.

Det følger videre av heltidserklæringen at ledige deltidsstillinger bør brukes til å øke stillingsandelen til andre deltidsansatte framfor å lyse ut ny deltidsstilling. Dersom det likevel vurderes hensiktsmessig å lyse ut stillingen, bør den lyses ut som full stilling. Dette viser at økning av stillingene til egne ansatte prioriteres selv med stillinger de ikke har fortrinnsrett til. KS mener det således ikke vil være behov for en rettsregel om fortrinnsrett til del av en stilling.

Deles opprinnelig hele stillinger derimot opp gjennom fortrinnsretten, eller blir det vanskelig å bygge hele stillinger som senere kan bli ledige til ekstern utlysning fordi de ansatte ikke vil ha hele stillinger, vil ikke det andre viktige punktet i erklæringen oppfylles; hele stillinger til nyutdannede for å sikre kompetanse for framtida i kommunesektoren.

Det er blant annet innenfor helse-, pleie- og omsorgssektoren viktig å kunne tilby hele stillinger både til egne ansatte og nye søkere. Mange vil ikke finne det attraktivt å utdanne/søke seg til de aktuelle yrkene dersom de ikke kan få en full stilling. I ulike livsfaser har man uansett etter aml. § 10-2 rett til redusert arbeidstid.

«Ufrivillig deltid» er ikke lenger et begrep som brukes i Hovedtariffavtalen og ellers i kommunesektoren, men «heltidskultur». Partene ble enige om endringer i tariffavtalen under hovedoppgjøret i 2016. Det ble blant annet gjort endringer som medførte at det ikke lenger er en adgang til å kreve utvidelse med kun en del av en ledig stilling etter fortrinnsrettsbestemmelsen. Rettstilstanden etter tariffavtalen ble således lik som etter arbeidsmiljøloven § 14-3 etter Høyesterettsdommen.

KS mener at endringen departementet foreslår ikke vil bidra til å få til en heltidskultur, men gjøre det enklere for dem som fortsatt ønsker deltid til å jobbe deltid i litt større stillinger. Det vil da bli igjen en rest av en stilling og det må vurderes om dette utgjør en vesentlig ulempe for arbeidsgiver. Dette er administrativt krevende. Disse ansatte har uansett en mulighet til å øke sin stilling til den prosenten de ønsker gjennom merarbeidsregelen i § 14-4 a, tre- eller fireårsregelen eller den ulovfestede læren. Det vil kunne være en lavere prosent enn arbeidsgiver ønsker at den stillingen skal være, men arbeidsgiver kan ikke pålegge dem en større stilling enn de har tjent opp. Det er ved ledige stillinger at arbeidsgiver gjennom sin styringsrett kan bestemme hvilken stillingsprosent stillingen skal være. Partene ønsker imidlertid at flest mulig stillinger skal utlyses som hele stillinger, jf. dom i Arbeidsretten inntatt i AR-2016- 38.

Med rettstilstanden etter Høyesterettsdommen ble det ett rettsgrunnlag mindre for arbeidsgivere å administrere. Behandlingen av krav om større fast stilling etter de ulike rettsgrunnlagene kan ofte virke veldig forstyrrende inn på det helhetlige, lokale, partssamarbeidet om en heltidskultur. Det er vanskelig å arbeide planmessig med heltidskultur når rettsliggjøringen er så omfattende som den er. Det er særlig krav etter merarbeidsregelen som er administrativ krevende for kommunesektoren (Alsos, Oldervoll & Øistad 2017:26).

Det er i hovedsak fortrinnsrettstvister fra offentlig sektor som har blitt brakt inn for nemnda. Av 149 saker i perioden 2006 til september 2011 gjaldt kun 15 saker privat sektor (Alsos & Bråten 2011:17). Personalsjefer i kommunal sektor mener avklaringen gjort av Høyesterett har vært nyttig og at bestemmelsen er rimelig enkel å praktisere. Flere kommuner peker på at problemet ikke er at deltidsansatte ønsker større stillinger, men snarere at de ikke ønsker det (Alsos, Oldervoll & Øistad 2017:26).

Departementet uttaler at uttalelsen fra Tvisteløsningsnemnda i sak 4/2013 viser at det er fullt mulig å ha en regel om fortrinnsrett også til en del av en stilling, og samtidig ivareta virksomhetenes behov. Det vil si at hovedregelen vil være at en deling av en utlyst stilling vil utgjøre en ulempe (menes vel vesentlig ulempe) for arbeidsgiver, og at det derfor skal stilles relativt små krav til arbeidsgivers konkretisering av negative virkninger. KS er ikke like trygg som departementet på at nemnda har stilt relativt små krav til arbeidsgivers konkretisering av negative virkninger. KS legger derfor til grunn at dersom forslaget blir fremmet, vil departementet understreke at det ikke er nemndas tidligere praksis for hva som er en vesentlig ulempe som skal være retningsgivende etter lovendringen, men departementets uttalelse om at deling som hovedregel er en vesentlig ulempe og at det skal stilles relativt små krav til konkretisering av negative virkninger. Departementet bør også eksemplifisere dette med egne eksempler på hva som er en såkalt «upraktisk» stillingsandel og ikke kun vise til avgjørelser fra nemnda.

Avslutningsvis mener KS at forslaget til departementet vil være prosessdrivende da det igjen vil bli et spørsmål hva som er en vesentlig ulempe ved en oppdeling av en stilling.

Avslutningsvis vil KS vise til Regelrådets høringsuttalelse der det uttales at utredningen har svakheter og at

«For å bedre beslutningsgrunnlaget burde departementet vurdert alternative tiltak og videre kartlagt hvilke bransjer som berøres og drøftet hvilken effekt det vil kunne ha for disse.»

Dersom departementet til tross for motstanden fra arbeidsgiverorganisasjonene, Regelrådet og eventuelt andre i denne høringsrunden fremmer lovforslaget, ber KS om at departementet vurderer endringer som skaper en heltidskultur. Det kan være en presisering av bestemmelsen slik at det ikke er adgang til å ta kun en del av en stilling dersom det ikke medfører full stilling, det er ikke adgang til å dele opp en full stilling og dersom de to stillingene ikke kan bli en full til sammen, må arbeidstaker utvide med hele stillingen.

Siden det er offentlig sektor som fortsatt har de fleste sakene om fortrinnsrett, bør KS høres i dette spørsmålet. Det er som nevnt stort fokus på heltidskultur i kommunesektoren, både gjennom endringer i tariffavtalen og gjennom heltidserklæringen fra 2015. Forslaget til departementet vil motvirke dette arbeidet i alle fall dersom det ikke legges inn noen presiseringer om at hensikten med oppdelingen må medføre at minst en arbeidstaker får en full stilling.

Det er ulike konstellasjoner som kan tenkes, herunder;

• Dersom en hel stilling er ledig, må arbeidstaker som krever utvidelse av sin egen bytte stillingen sin mot den hele stillingen. Her er det ikke nødvendig med en ulempevurdering.
• Arbeidstaker må oppnå hel stilling dersom det ikke er en full stilling som er ledig. Det vil si at en med 75 % stilling, ikke har rett på utvidelse med mindre enn 25 % av den ledige stillingen. Her er det nødvendig med en ulempevurdering.

3. Rettskraft for Tvisteløsningsnemndas avgjørelser
Det følger av Høyesterettsdommen at Tvisteløsningsnemndas avgjørelser ikke har rettskraft. Det vil si at vedtakene i realiteten er en rådgivende uttalelse som når som helst kan bestrides for domstolene. I dommen premiss 67 uttales det:

«Uten positiv rettskraft behøver en arbeidsgiver som er uenig i et nemndsvedtak om at arbeidstakeren har fortrinnsrett, ikke å bringe tvisten inn for domstolene, men kan unnlate å rette seg etter vedtaket. Dermed veltes søksmålsbyrden over på arbeidstakeren, som må gå til sak for å få utvidet stillingen eller kreve erstatning. Hvis arbeidsgiveren har sin innsigelsesrett i behold, får det i praksis ingen realitet at nemndas vedtak er bindende; det blir en rent rådgivende uttalelse.»

Departementet foreslår å endre dette slik at avgjørelsene får rettskraft da det er mer i samsvar med formålet med nemndsløsningen som var en raskere, smidigere og mer spesialisert behandling av enkelte tvister av mer privatrettslig karakter. Tvistene skulle i all hovedsak finne sin løsning i nemnda. Det vises også til at det blant annet ble uttalt i forarbeidene at det er en partssammensatt nemnd som gir partene særlig innflytelse og eierforhold til de temaer som ligger innenfor nemndas kompetanse. Det er flere ulike sammenlignbare nemndsavgjørelser som har samme virkning som en rettskraftig dom og som kan fullbyrdes etter reglene for dommer.

KS er enig i forslaget til endring i aml. § 17-2 fjerde ledd om at dersom søksmålet ikke reises innen fristen (på åtte uker i tredje ledd), har vedtaket samme virkning som rettskraftig dom og kan fullbyrdes etter reglene som gjelder for dommer. Det er en fornuftig løsning at begge parter etter at søksmålsfristen har gått ut må innrette seg etter nemndas avgjørelse som gjeldende. KS er enig med departementet i at nemndas avgjørelser også fremover slik får den nødvendige autoritet.

4. Klargjøring av søksmålsfristen for Tvisteløsningsnemndas avgjørelser
Departementet uttaler at høyesterettsdommen har vist at søksmålsfristen i aml. § 17-2 tredje ledd kan gi uheldige utslag. Vedtaket ble datert lenge før avgjørelsen ble gjort kjent for virksomheten og søksmålsfristen var da nært forestående. Det uttales i høringsnotatet at departementet derfor foreslår å presisere at fristen begynner å løpe fra det tidspunkt partene ble underrettet om avgjørelsen i nemnda/når vedtaket sendes ut, og ikke fra tidspunktet da avgjørelsen foreligger.

KS er enig i forslaget om å presisere at fristen for å bringe en sak inn for retten som har vært ført for nemnda, ikke kun skal løpe fra det tidspunkt nemndas avgjørelse foreligger. Dersom vedtaket skal ha rettskraft, blir det ekstra viktig at man ikke risikerer at søksmålsfristen er utløpt når parten blir kjent med vedtaket. Praksisen til nemnda er at vedtakene ikke dateres før de er klare for utsendelse.

KS mener utsendelse av avgjørelsen ikke er det samme som at partene er underrettet, slik departementet synes å mene. Med «underrettet» forstår KS at avgjørelsen også er mottatt, eller kommet til partens kunnskap. Det kan gå flere dager fra avgjørelsen er sendt ut til partene har mottatt avgjørelsen. KS mener det mest hensiktsmessige er utsendelse som foreslått av departementet i selve lovteksten. Tidspunktet avgjørelsen sendes ut er det samme for begge parter, mens de kan motta den på helt ulike tidspunkter og det vil da kunne oppstå unødige bevisspørsmål.

5. Plassering av frister for å fremme sak for Tvisteløsningsnemnda i forskrift eller lov
Departementet ønsker å høre spørsmålet om reglene om hvilke frister som gjelder for å fremme en sak for Tvisteløsningsnemnda, bør flyttes fra forskriften om Tvisteløsningsnemnda og inn i arbeidsmiljøloven.

KS mener det er hensiktsmessig og mer brukervennlig at fristene fremgår av loven og er enig i departementets forslag til lovtekst i ny § 17-2 a.